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Hinweisen möchte HFK auf ein neues (wichtiges) Urteil des BGH vom 30.06.2011, wonach unter bestimmten Voraussetzungen beiderseits vorhandene Annahmen zur Preisbildung Geschäftsgrundlage werden mit der Folge, dass eine Anpassung des Preises verlangt werden kann, wenn sich diese Geschäftsgrundlage ohne Zutun des Anspruchstellers verändert hat.

 

Zum Hintergrund:

 

Der BGH will für Nachträge von der VOB/B und den § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B weg. Er begründet dies dem Grunde nach – auch in dieser Entscheidung – mit der Erfolgshaftung des Unternehmers, die grundsätzlich alles an Leistungen erfasst, was zur Herstellung des Werkes erforderlich ist. Eine andere Frage ist freilich die, was von der vereinbarten Vergütung an Leistungen erfasst ist oder nicht.

Der Höhe nach erfolgt die Korrektur der Rechtsprechung vor der Erfahrung, dass vielfach bei der Nachtragsberechnung auf den Grundlagen der Preisermittlung (VOB/B §§ 2 Abs. 5/6) seitens der Unternehmer unter völliger Außerachtlassung des tatsächlich entstandenen Mehraufwandes kalkulativer Ansätze fortgeschrieben werden, was zu völlig übersetzten Forderungshöhen führt.

 

 

Bisher war man in den Fällen des § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B gezwungen, im Wege einer meist streitigen Vertragsauslegung (LVs etc.) zu ermitteln, was von der Vergütung erfasst ist und was nicht.

 

1.

Mit der Bistro-Entscheidung vom 13.03.2008, IBR 2008, 311, Az. VII ZR 194/06, hat der BGH zu Lasten der Auftraggeber entschieden, dass eine Detailvorgabe Vorrang vor einem sonstigen funktionalen Beschrieb hat. In dieser Entscheidung ging es im Wege der Auslegung um die Bedeutung eines Striches auf einer Zeichnung, nämlich ob diese einen bestimmten mit einer Lüftungsanlage auszustattenden Bereich räumlich umgrenzt oder nicht.

 

2.

Diese Rechtsprechung hat nun durch das neue Urteil eine Fortsetzung erfahren. Auch hier geht es wiederum um ein Detail im Rahmen einer sonstigen Funktionalausschreibung mit Pauschalpreis, Globalpauschalvertrag. Der BGH geht jetzt einen Schritt weiter und stellt fest, dass durch eine Mehrdicke eines abzubrechenden Estriches der werkvertragliche Erfolg nicht geändert, das heißt der Entwurf im Sinne der §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B nicht geändert wird bzw. das auch keine Leistungserweiterung im Sinne von §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B vorläge, vielmehr bleibt in allen Fällen die geschuldete Leistung, Abbruch, gleich. Gleichwohl kann die Detailangabe einer gewissen Sollbeschaffenheit des abzubrechenden Teils (hier Höhe des abzubrechenden Estrichs), wenn erkennbar für die Preisbildung bedeutend, Geschäftsgrundlage der Preisvereinbarung für diese Leistungen werden mit der Folge, dass ein Preisanpassungsanspruch aus Wegfall der Geschäftsgrundlage (im § 313 BGB bzw. 242 BGB) gegeben ist, wenn sich ohne Zutun – hier des Auftragnehmers – etwas ändert und Mehrkosten verursacht. Im konkreten Fall ist die Dicke des abzubrechenden Estriches tatsächlich größer gewesen als angegeben.

 

Das gilt selbst dann, wenn diese Detailangabe nur als „Schätzung“ eingeführt wird.

 

Aufgrund dieser Rechtsprechung muss immer im Einzelfall geprüft werden, ob eine bestimmte Angabe für die Preisbildung von Bedeutung ist und ob der Unternehmer sich auf die Richtigkeit dieser Angabe zum Zwecke der Kalkulation verlassen durfte oder nicht. Damit fallen die Fälle heraus, in denen offenkundig entweder technischer Unsinn vorgegeben wird oder Widersprüche zwischen Worttext und Zeichnung oder zwischen Detailangabe und Funktionalbeschrieb vorhanden sind. Hier bleibt es dann bei der bisherigen Rechtsprechung zur (Mit-) Verantwortlichkeit des Unternehmers, wenn er auf diesen erkennbaren Widerspruch oder auf erkennbare Fehler nicht hingewiesen hat.

 

3.

Ansonsten hat der Auftragnehmer in allen anderen Fällen jetzt einen Preisanpassungsanspruch über das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Das gilt nach einem zeitlich vorangegangenen Beschluss vom 23.03.2011, - VII ZR 216/08 -, NJW-Spezial 2011, 332, auch dann, wenn nur eine einzelne Position betroffen ist. Die alte 20 % Grenze des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B bezogen auf den Gesamtpauschalpreis für ein Preisanpassungsbegehren ist im Urteil vom 30.06.2011 ausdrücklich fallen gelassen worden.

 

4.

In dem Zusammenhang und auch zur Abgrenzung wichtig ein Urteil des BGH vom 10.09.2009 (verzögerter Zuschlag II) – VII ZR 152/08 -, NZBau 2009, 771/775, in dem der BGH es abgelehnt hat, dass einseitige Kalkulationsannahmen des Unternehmers Geschäftsgrundlage des Preises werden. Geschäftsgrundlage des Preises können also nur solche Angaben werden, die vom Auftraggeber kommen bzw. die zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber vor Abgabe des Angebotes als Fakten besprochen bzw. nachweisbar von beiden zur Bestimmung des Preises herangezogen wurden. Einseitige Kalkulationsvorbehalte oder Kalkulationsannahmen des Unternehmens fallen damit heraus.

 

 

1.

Bei der Ermittlung der Höhe ist nun Vorsicht geboten: Da der BGH es gerade nicht will, dass auf (einseitige) Grundlagen der Kalkulation zurückgegriffen wird, erfolgt ein Abgleich zwischen den ursprünglichen Kosten, die angefallen wären, ohne jede Änderung oder Störung des Vertrages und den Ist-Kosten, die jetzt anfallen, weil sich Umstände geändert haben; BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08, Rdnr. 3 i.V.m. OLG Schleswig, Urteil vom 10.10.2008 – 17 U 6/08 – Urteilsgründe II., 3 a.E. in Bestätigung der Abrechnungsgrundsätze aus dem Urteil des BGH vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, NZBau 2009, 771, 774 und 775. Praktisch, vom Nachweis zur Höhe der Kosten, geht dies Richtung Schadensrecht. Offen und in der Diskussion ist noch, inwieweit etwaige Gewinnanteile oder sonstige Gemeinkostenanteile als Ausfluss eines Vertragspreisniveaus als Aufschlag dazukommen oder nicht. Die momentan herrschende Meinung, auch beim BGH, geht dahin, dem Auftragnehmer im Falle einer Preisanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage das Vertragspreisniveau erhalten zu lassen, also kalkulierte Gewinnanteile oder auch die kalkulierten Deckungsanteile für Gemeinkosten, etwa AGK oder je nach Kalkulation auch BGK, zu den im tatsächlichen nachgewiesenen (höheren) Herstellkosten zu gewähren.

 

2.

Diese Entscheidung ist auch im Zusammenhang mit dem Beschluss des BGH vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08 -, NJW-Spezial 2011, 332, zu sehen: Danach gelangen die Grundsätze der Preisanpassung aufgrund Wegfall der Geschäftsgrundlage auch bei einzelnen Positionen zur Anwendung.

 

Ob der gesamte Pauschalpreis Maßstab für die Zumutbarkeitsgrenze bleibt, ist offen. Auf jeden Fall ist die hinlänglich bekannte 20 % Grenze bei einem Pauschalpreis ausdrücklich weggefallen.

 

Das bedeutet für die zukünftige Entwicklung, dass unter Umständen schon bei einem einzelnen Preis (Teilpauschale) eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen kann und nicht mehr auf den Gesamtpauschalpreis und dessen prozentuale Übersteigung (bisher 20 % Grenze) als Wesentlichkeits- und Zumutbarkeitsgrenze abzustellen ist.